sexta-feira, 23 de setembro de 2011

Exceção de pré-executividade em execução fiscal

A exceção de pré-executividade é uma defesa do executado, fruto de construção doutrinária da lavra de Pontes de Miranda (no que pese às críticas de Cândido Dinamarco sobre a denominação, que propõe que seja objeção de não-executividade). Apesar da regra ser a apresentação de toda matéria de defesa nos embargos do devedor, excepcionalmente se aceita que o executado apresente a exceção de pré-executividade, sem oferecer penhora, para obter provimento positivo ou negativo sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação, mais especificamente sobre a legitimidade do título executivo que aparelha a execução e os requisitos à própria execução, enfim, tem por conteúdo a alegação de uma nulidade absoluta no processo de execução, visando extingui-lo.

Apesar do fundamento doutrinário, tem-se fundamentado tal exceção no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, como forma de proteção da propriedade através da ampla defesa, combinado com o art. 618 do CPC, que prescreve as razões da nulidade da execução.

O momento adequado para sua apresentação é após o ajuizamento da execução fiscal, mas antes da realização da penhora dos bens, pois permite que o devedor sem defenda sem realizar a penhora. Após a penhora, perde o interesse processual na exceção, já que sua matéria pode ser alegada no bojo dos embargos do devedor.

Sobre a suspensão, entende-se que a exceção suspensa o prosseguimento da execução até decisão sobre o tema alegado, para evitar que se prossiga numa execução, submetendo o devedor a gravames que possam se mostrar desnecessários, com o julgamento pela procedência da exceção, em momento posterior.

   Pergunta-se: Após acolher pedido deduzido em exceção de pré-executividade, declarar inexigível a obrigação tributária e extinguir o processo executivo fiscal (por sentença fundada nos arts. 161, § 1º e 269 do CPC), o juiz recebe, no duplo efeito (art. 520, do CPC), recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública. (a) o efeito suspensivo da apelação legitima a recusa do Fisco em emitir certidão positiva com efeitos de negativa em favor do contribuinte devedor? (b) Em caso afirmativo, qual o instrumento processual que deve ser manejado pelo contribuinte com o intuito de obter a expedição da mencionada certidão?

A eficácia da norma produzida pelo juiz ao julgar procedente a exceção de pré-executividade é desconstitutiva da CDA que fundamenta a execução e da relação jurídica tributária. Entretanto, com a interposição de apelação recebida no seu efeito suspensivo, suspende-se a eficácia da decisão, restando, portanto, incólumes a CDA e a relação jurídico-tributária, o que permite que o Fisco negue a emissão da certidão positiva com efeitos de negativa.

Para conseguir obter a expedição da mencionada certidão, de forma certeira, pode o devedor apresentar bens a penhora no montante da dívida, para que lhe seja franqueado o direito à respectiva certidão, já que o débito estará garantido.

Pela via estritamente processual, recomendaria a interposição de um agravo de instrumento contra a decisão que recebeu em duplo efeito o recurso e, em sendo denegado, mandado de segurança endereçado ao presidente do Tribunal competente.

Frise-se que tratam-se de sugestões minhas, e não uma pretensão de esgotar os meios, já que outros existem, sim.

Abraço a todos!

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